——從昭和外觀設(shè)計無效案談起
　　一、知識產(chǎn)權(quán)授權(quán)確權(quán)中避免“權(quán)利沖突”的法律規(guī)定和司法實踐
　　商標(biāo)權(quán)和專利權(quán)是需要通過當(dāng)事人申請，經(jīng)過行政機(jī)關(guān)審核后才能授予的法定權(quán)利。我國《商標(biāo)法》和《專利法》均規(guī)定了避免權(quán)利沖突的授權(quán)條件。
　　根據(jù)《商標(biāo)法》第三十二條的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得損害他人現(xiàn)有的在先權(quán)利。在司法實踐中，阻礙商標(biāo)注冊的在先權(quán)利可能包括在先著作權(quán)、企業(yè)名稱權(quán)（益）等[司法實踐中常見的在先權(quán)利（益）還包括之知名商品特有名稱權(quán)（益）、外觀設(shè)計專利權(quán)等]。符合法律規(guī)定的主體可以在商標(biāo)授權(quán)前的異議期內(nèi)，依據(jù)權(quán)利沖突對商標(biāo)注冊提出異議申請，或在商標(biāo)授權(quán)后請求宣告商標(biāo)無效?！渡虡?biāo)法》第三十三條和第四十五條的規(guī)定，以權(quán)利沖突為由提出商標(biāo)異議和請求宣告無效的主體為在先權(quán)利人或利害關(guān)系人。
　　根據(jù)《專利法》第二十三條第三款規(guī)定，授予專利權(quán)的外觀設(shè)計不得與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突。在司法實踐中，在先的合法權(quán)利主要包括在先著作權(quán)及商標(biāo)權(quán)等。根據(jù)《專利法》第四十五條的規(guī)定，專利授權(quán)公告之日起，對不符合授權(quán)條件的專利，任何單位或者個人均可以請求專利復(fù)審委員會宣告專利權(quán)無效。
　　比較《商標(biāo)法》與《專利法》對權(quán)利沖突的規(guī)定可以發(fā)現(xiàn)，雖然兩種權(quán)利均明確了避免權(quán)利沖突的制度，然而可以主張權(quán)利沖突的主體卻存在一定差異。下文的案例恰體現(xiàn)了上述差異，并引發(fā)了本文有關(guān)權(quán)利沖突的進(jìn)一步探討。
　　二、昭和外觀設(shè)計無效案提出的問題
　　2010年2月7日，江蘇天一昭和陶瓷有限公司（簡稱江蘇昭和公司）針對練愛民、孔保新?lián)碛械拿Q為“湯杯（4932）”等四項的外觀設(shè)計專利權(quán)，向國家知識產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會（簡稱專利復(fù)審委員會）提出無效宣告請求，理由為涉案專利與日本昭和制陶株式會社（簡稱日本昭和公司）和桑高美國有限公司（簡稱桑高公司）共有的“NOVA”系列制品在美國享有的著作權(quán)相沖突，不符合《專利法》第二十三條的規(guī)定。
　　專利復(fù)審委員會經(jīng)審查后認(rèn)為，江蘇昭和公司不具備無效宣告請求人資格。因為，基于2010年《專利審查指南》（簡稱《審查指南》）第四部分第三章第3.2節(jié)有關(guān)請求人主體資格中的規(guī)定：“以授予專利權(quán)的外觀設(shè)計與他人在申請日以前已經(jīng)取得的合法權(quán)利相沖突為理由請求宣告外觀設(shè)計專利權(quán)無效，但請求人不能證明是在先權(quán)利人或者利害關(guān)系人的，其無效宣告請求不予受理。其中利害關(guān)系人是指有權(quán)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定就侵犯在先權(quán)利的糾紛向人民法院起訴或者請求相關(guān)行政管理部門處理的人”。根據(jù)著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定，只有著作權(quán)人或者獨占實施被許可人，或者經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)的普通被許可人可以作為原告提起訴訟。本案中，江蘇昭和公司雖然為日本昭和公司加工相應(yīng)的陶瓷制品，亦被本案外觀設(shè)計專利權(quán)人起訴侵權(quán)，但沒有證據(jù)證明其為在先著作權(quán)人，亦無證據(jù)證明其獲得了在先著作權(quán)的獨占實施許可或者在先著作權(quán)人已經(jīng)授權(quán)江蘇昭和公司以權(quán)利沖突為理由提出本案無效宣告請求，故江蘇昭和公司既非在先著作權(quán)人亦非在先著作權(quán)的利害關(guān)系人，不具有以沖突為理由提起無效宣告請求的資格。鑒于此，專利復(fù)審委員會作出決定，維持涉案專利權(quán)有效。
　　江蘇昭和公司不服上述決定，向法院提起行政訴訟，認(rèn)為其有資格提出無效宣告請求。一審法院經(jīng)審理后認(rèn)為：《專利法》以及《專利法實施細(xì)則》并沒有限制依據(jù)在先權(quán)利提出無效宣告請求人的資格。但《審查指南》卻對無效宣告請求人的資格進(jìn)行了限制。在《審查指南》作為部門規(guī)章與法律法規(guī)的規(guī)定不一致的情況下，應(yīng)當(dāng)適用法律法規(guī)的規(guī)定，不應(yīng)限制無效宣告請求人資格。專利復(fù)審委員會不應(yīng)在未對是否存在權(quán)利沖突進(jìn)行實體審查的情況下，而僅以原告不具有請求人主體資格得出維持專利有效的審查結(jié)論。據(jù)此，一審法院撤銷了被訴決定并判令專利復(fù)審委員會重新對本案進(jìn)行審查。專利復(fù)審委員會不服一審判決，提出上訴。北京市高級人民法院維持了一審判決。[參見（2013）一中知行初字第40、41、42、44號行政判決，（2014）高行終字第30、31、36、37號行政判決]
　　本案判決從行政行為合法性的角度出發(fā)，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)在法律授權(quán)范圍內(nèi)合法履行確權(quán)審查職責(zé)，在缺少法律依據(jù)時不應(yīng)自行限制無效宣告請求人的范圍。案件至此，已有結(jié)論。然而，跳出個案具體審理范圍之外，本案引發(fā)了更為深入的討論。有觀點認(rèn)為，雖然現(xiàn)行專利法規(guī)定任何主體均可請求宣告專利無效，但僅就“權(quán)利沖突”這一無效理由而言，有必要從立法上限制請求人的范圍。正值《專利法》第四次修改之際，筆者認(rèn)為該問題值得從制度設(shè)置的層面上進(jìn)一步探討。
　　三、應(yīng)否限制以“權(quán)利沖突”為由的無效宣告請求人范圍
　　本文所涉昭和案中，專利復(fù)審委員會提出的幾項抗辯理由代表了支持限制請求人范圍的主要觀點。本文擬從上述觀點出發(fā)，探討其合理性。
　　（一）“權(quán)利沖突”是否僅影響先后權(quán)利人的利益
　　專利復(fù)審委員會認(rèn)為，《專利法》第二十三條第三款僅僅是對在先權(quán)利人的救濟(jì)途徑，權(quán)利人有權(quán)選擇主張或者不主張權(quán)利，其他人不能代替權(quán)利人主張。
　　需要說明的是，筆者認(rèn)為，所謂的權(quán)利沖突應(yīng)當(dāng)澄清兩種不同情況。一種情況是，在后的權(quán)利與在先權(quán)利的保護(hù)客體并不相同，但恰恰在載體上存在重合。典型的是在先商標(biāo)權(quán)與在后專利權(quán)的沖突。比如，將知名商標(biāo)圖樣印刷在杯子上申請外觀設(shè)計專利的情形。此時，兩者雖然都包含同樣的商標(biāo)標(biāo)識，但是其保護(hù)客體是有區(qū)別的：商標(biāo)的保護(hù)客體是標(biāo)識背后生產(chǎn)者或服務(wù)者通過經(jīng)營活動帶給標(biāo)識的商譽(yù)，或者說是使得消費者將標(biāo)識與生產(chǎn)者聯(lián)系起來的無形紐帶；而外觀設(shè)計專利權(quán)，其保護(hù)客體是對富有美感的工業(yè)設(shè)計的智力創(chuàng)造。所以，同一件產(chǎn)品承載著不同的權(quán)利保護(hù)客體。
　　另外一種情況是，在先權(quán)利和在后外觀設(shè)計專利權(quán)的保護(hù)客體本身就存在重合。典型情形是在先權(quán)利是著作權(quán)，尤其該著作權(quán)保護(hù)的是實用藝術(shù)作品[目前我國《著作權(quán)法》并沒有明確規(guī)定實用藝術(shù)作品這一具體的作品類型，國務(wù)院頒布的《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》中賦予外國實用藝術(shù)作品以著作權(quán)保護(hù)，但司法實踐中對于符合其他類型作品要件的實用藝術(shù)作品仍可以給予《著作權(quán)法》的保護(hù)。我國《著作權(quán)法》第三次修改草案（送審稿）中也首次明確對“實用藝術(shù)作品”提供25年的著作權(quán)保護(hù)，并將“實用藝術(shù)作品”界定為“指玩具、家居、飾品等具有實用功能并有審美意義的平面或者立體的造型藝術(shù)作品?！盷，由于實用藝術(shù)作品與外觀設(shè)計專利的實用性和藝術(shù)性往往都難以分離，所以，兩者保護(hù)的都是既好用又好看的智力成果，此時，兩權(quán)利保護(hù)的客體非?？赡艽嬖谥睾稀１热缈ㄍㄍ媾蓟蛞罁?jù)卡通形象制作的臺燈等實用品，其既可能構(gòu)成作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，也可能作為外觀設(shè)計受到專利法的保護(hù)。這種保護(hù)客體重合的權(quán)利沖突，可以稱為權(quán)利重疊，這正是本文所指的權(quán)利沖突。
　　那么，“權(quán)利沖突”是否僅僅影響到在先權(quán)利人和在后專利申請人之間的關(guān)系？以昭和案所涉餐具為例，假設(shè)餐具既構(gòu)成作品，亦符合外觀設(shè)計的授權(quán)條件，就相同的餐具，甲在先享有著作權(quán)，乙在后獲得外觀設(shè)計專利權(quán)。假設(shè)丙生產(chǎn)了該餐具。此時，甲可以主張丙侵犯其著作權(quán)，乙可以主張丙侵犯其外觀設(shè)計專利權(quán)。那么丙是否要為此承擔(dān)雙重侵權(quán)責(zé)任呢？


　　當(dāng)然，一個行為同時侵犯了不同權(quán)利客體的情形是存在的，筆者認(rèn)為，侵權(quán)人因此承擔(dān)雙重責(zé)任并無不妥。然而，如果行為人僅侵犯了一個權(quán)利保護(hù)客體，而承擔(dān)雙重侵權(quán)責(zé)任，顯然是不公平的。造成丙被重復(fù)起訴侵權(quán)的原因是授權(quán)過程中，本文所指的“權(quán)利沖突”的存在。
　　《專利法》第二十三條的規(guī)定，不僅體現(xiàn)了在后專利權(quán)對在先權(quán)利的避讓，更為特殊的情況是，就同樣的客體，如果已經(jīng)有主體在先享有了獨占性權(quán)利，則不應(yīng)當(dāng)再授予另外一項獨占性權(quán)利了。一旦權(quán)利沖突的情形出現(xiàn)，則不僅只有先權(quán)利人的利益受到損害，還可能影響到潛在侵權(quán)人等主體的利益。從更宏觀的角度講，對同一個保護(hù)客體授予兩項獨占性權(quán)利，對所有社會公眾來說都是不公平的。因此，權(quán)利沖突影響的不僅僅是在先權(quán)利人的利益，至少還將影響到潛在侵權(quán)人的利益，甚至社會公共利益。
　　（二）相關(guān)主體是否存在其他救濟(jì)途徑
　　昭和案中專利復(fù)審委員會的另一項抗辯主張是，原告即使被訴侵犯外觀設(shè)計專利權(quán)，也可以通過其他途徑獲得救濟(jì)，免于承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，包括先用權(quán)抗辯、在先權(quán)利抗辯等，故沒有必要給予其提出無效宣告請求的資格。
　　我們?nèi)詫盖楹喕癁榧住⒁?、丙圖例。丙獲得了甲的授權(quán)，為甲制造產(chǎn)品，后被乙起訴侵犯專利權(quán)。甲雖知道乙在甲獲得著作權(quán)后申請外觀設(shè)計，但并不去請求宣告乙的專利權(quán)無效。此時，被乙起訴侵犯專利權(quán)的丙是否有足夠的抗辯理由維護(hù)自己的權(quán)益？


　　一方面，丙的先用權(quán)抗辯并不總是行得通的。如果丙獲得甲授權(quán)制造產(chǎn)品時間早于乙獲得專利權(quán)的時間尚可，如果相反，則不存在丙先于乙使用的情形，丙的先用權(quán)抗辯無法成立。退一步講，即使先用權(quán)抗辯成立，丙也只能在原有的生產(chǎn)規(guī)模內(nèi)生產(chǎn)，而丙本來可能經(jīng)甲授權(quán)后擴(kuò)大生產(chǎn)規(guī)模，但僅因為甲乙之間的權(quán)利沖突，而受到本不應(yīng)受到的限制，也仍有不公之處；另一方面，丙的在先權(quán)利抗辯也并不當(dāng)然成立，從法學(xué)理論研究和司法實踐來看，《專利法》第二十三條第三款能否作為民事侵權(quán)抗辯的法律依據(jù)，成為專利侵權(quán)訴訟的一項抗辯理由，需要更多理論和實踐的支持，仍有待探討和研究，因此，在先權(quán)利抗辯的成立具有不確定性。
　　從上述分析可知，丙在侵權(quán)之訴中的抗辯理由不足以完全保護(hù)其權(quán)益，而無論在侵權(quán)之訴中丙的抗辯能否成立，上述解決路徑仍忽視了最根本的問題。專利侵權(quán)民事訴訟與專利無效宣告制度是兩種不同的制度安排，其設(shè)置目的存在本質(zhì)的區(qū)別。前者是為了使得權(quán)利人的損失獲得彌補(bǔ)，而后者的重要價值在于對不符合授權(quán)條件的專利進(jìn)行甄別和糾正。不應(yīng)因為相關(guān)主體可以獲得某種途徑的救濟(jì)而剝奪其獲得另一種救濟(jì)的機(jī)會。因此，關(guān)于民事救濟(jì)手段充足故無需再賦予相關(guān)主體無效宣告請求資格的觀點并不能完全成立，并且缺乏合理性。
　　（三）應(yīng)否借鑒商標(biāo)法防止權(quán)利濫用
　　專利復(fù)審委員會在昭和案中還主張，對無效宣告請求人資格不加任何限制，可能會導(dǎo)致該制度被濫用的結(jié)果發(fā)生。專利法應(yīng)當(dāng)借鑒商標(biāo)法修訂的經(jīng)驗，防止無效宣告制度被濫用。從立法的角度出發(fā)，該主張確有探討的必要。
　　從法律修改的進(jìn)程來看，2014年《商標(biāo)法》修訂之前，任何單位個人均可針對權(quán)利沖突對商標(biāo)注冊提出異議。實踐中，出現(xiàn)了部分異議人以與他人的在先權(quán)利沖突為由惡意提出異議，利用異議程序、異議復(fù)審程序以及一審、二審訴訟程序的時間，故意拖延目標(biāo)商標(biāo)的授權(quán)程序的情況。導(dǎo)致善意的商標(biāo)申請遲遲得不到授權(quán)，申請人亦不敢真正將其投入使用，出現(xiàn)了將異議程序異化、濫用的趨勢。由于惡意異議的成本較低，使其演變?yōu)橐环N惡意競爭的手段。為了遏制上述情況，2014年《商標(biāo)法》修訂時，限制了以權(quán)利沖突為由提出異議的主體資格。
　　然而，商標(biāo)異議制度和專利無效宣告制度客觀上存在一定差異。首先，商標(biāo)異議程序是商標(biāo)授權(quán)之前的程序，而商標(biāo)獲得授權(quán)后仍有商標(biāo)無效宣告制度對授權(quán)瑕疵進(jìn)行彌補(bǔ)和糾錯。而專利無效宣告制度，是授權(quán)后的制度設(shè)計，也是專利授權(quán)確權(quán)中，唯一的由審查機(jī)關(guān)以外的主體發(fā)起的對授權(quán)瑕疵進(jìn)行糾正的程序，因此，專利無效宣告制度并不具有商標(biāo)異議那樣阻礙授權(quán)的功能。其次，專利的無效宣告程序的成本相對商標(biāo)異議來說，無論是費用成本、時間成本、舉證成本都相對較高，其被利用或濫用的可能性相對較低。目前實踐中并未出現(xiàn)外觀設(shè)計專利無效宣告制度被濫用和異化的趨勢。恰恰相反，我國現(xiàn)有的外觀設(shè)計授權(quán)質(zhì)量確有待提高，其可專利性受到較大挑戰(zhàn)和質(zhì)疑，在此情況下，正需要鼓勵社會公眾參與糾錯，充分利用無效宣告程序，以提高外觀設(shè)計專利的授權(quán)水平。因此，兩項制度并不具有可比性，其應(yīng)當(dāng)相互協(xié)調(diào)的理由有牽強(qiáng)之處。
　　雖然，借鑒《商標(biāo)法》修改的經(jīng)驗來解決制度濫用問題缺乏必要性，但退一步思考，即使考慮到避免無效程序在將來被濫用的可能性，適當(dāng)參考《商標(biāo)法》對請求人進(jìn)行限制，在《商標(biāo)法》僅將異議人和無效宣告請求人限制為在先權(quán)利人或利害關(guān)系人，并未對“利害關(guān)系人”作進(jìn)一步限定的情況下，《審查指南》卻將“利害關(guān)系人”更加具體地限制為“有權(quán)根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定就侵犯在先權(quán)利的糾紛向人民法院起訴或者請求相關(guān)行政管理部門處理的人”。這種將“利害關(guān)系人”等同于侵權(quán)之訴中原告的規(guī)定仍然值得推敲。
　　昭和案中的原告相當(dāng)于前述假設(shè)中的丙，其作為在先著作權(quán)的普通被許可使用人，在缺少權(quán)利人授權(quán)的情況下，無法單獨提起侵犯著作權(quán)之訴。然而，原告一方面為其所稱在先著作權(quán)人生產(chǎn)產(chǎn)品，另一方面被指控侵犯在后外觀設(shè)計專利權(quán)。故其無論與在先著作權(quán)還是與本案專利，都并非毫無關(guān)聯(lián)，存在受到“權(quán)利沖突”影響的可能性。如果按照《審查指南》的規(guī)定，將其排除在可以提起無效宣告的請求人之外，則可能導(dǎo)致與“權(quán)利沖突”雙方都存在利害關(guān)系的主體喪失了重要的救濟(jì)渠道。因此，即使無效宣告請求人的資格應(yīng)予限制，目前《審查指南》有關(guān)“利害關(guān)系人”的規(guī)定亦需要進(jìn)一步斟酌。
　　四、小結(jié)
　　在外觀設(shè)計專利授權(quán)過程中，如何解決權(quán)利沖突問題，已經(jīng)超越了司法層面，屬于制度設(shè)置問題。恰逢《專利法》修改之際，相關(guān)配套規(guī)章等亦有可能做后續(xù)修訂，是發(fā)現(xiàn)和解決問題的良好契機(jī)。從本文對所涉案例的分析中，我們至少可以得出以下結(jié)論：權(quán)利沖突不僅僅影響到?jīng)_突雙方的利益，還會影響到更多主體的利益以及社會公共的利益；專利無效宣告制度作為專利授權(quán)后的瑕疵救濟(jì)程序是解決在先權(quán)利與專利權(quán)沖突的根本途徑，因此，對于啟動該程序的主體不應(yīng)作過多限制；即使是從避免程序濫用的角度考慮需要限制無效宣告請求人范圍，目前《審查指南》對“利害關(guān)系人”范圍的限制亦需調(diào)整和斟酌，對權(quán)利沖突可能涉及的“利害關(guān)系人”應(yīng)結(jié)合案情具體分析確定。筆者也希望本文的探討能為其他類型的權(quán)利沖突問題提供參考和思路。