如若Fresh果果想要開發(fā)“花千骨”品牌產(chǎn)業(yè)鏈，無疑需掃清“花千骨”品牌在商標(biāo)上存在的權(quán)利障礙。Fresh果果作為小說《花千骨》的著作權(quán)人，對于他人搶注的“花千骨”商標(biāo)，能采取哪些維權(quán)措施呢？要回答這個問題，首先要明確的是，F(xiàn)resh果果對《花千骨》的作品名稱享有什么權(quán)利。而這就涉及到作品名稱的法律保護問題，對此，業(yè)內(nèi)一直存在爭議，目前主要有以下幾種觀點：
　　1．著作權(quán)
　　有觀點認為作品名稱是作品所要表達的主題思想的高度概括，凝結(jié)了作者的智力勞動，如果作品名稱具有獨創(chuàng)性的，應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護。而保護的法律依據(jù)，則可以適用《著作權(quán)法》第10條之（四）中關(guān)于“保護作品完整權(quán)”的規(guī)定，作品名稱包括在保護的客體之內(nèi)，他人不得歪曲、篡改、刪略原作品的作品名稱。
　　但相反的觀點認為，作品標(biāo)題是否應(yīng)受《著作權(quán)法》保護，應(yīng)看作品標(biāo)題是否符合作品的構(gòu)成要件，除了應(yīng)具有獨創(chuàng)性外，作品最重要的構(gòu)成要件就是需表達一定的思想和情感，而作品標(biāo)題一般都很短小，無法表達完整的思想和情感，因此不構(gòu)成作品，不應(yīng)在獨立于作品內(nèi)容之外單獨享有著作權(quán)。
　　在2003年的“五朵金花”著作權(quán)侵權(quán)案中，二審法院判決認為：“如果作品名稱具有獨創(chuàng)性即享有著作權(quán)，則會形成作品名稱有一個獨立的著作權(quán)，正文又有一個著作權(quán)，那么基于同一部作品，相同的作者可以享有兩個或兩個以上的著作權(quán)，這既不符合法律邏輯，也不符合法律規(guī)定?！痹撆袥Q通過反推的方式論證了作品標(biāo)題享有著作權(quán)的不合理性。而在第4006013號“指環(huán)王THE LORD OF THE RINGS”商標(biāo)異議復(fù)審案中，商評委裁定也明確指出：“魔戒THE LORD OF THE RINGS”如果作為作品和電影名稱不能囊括作品的獨創(chuàng)部分，未能獨立表達一定的思想和情感，不具備法律意義上的作品構(gòu)成要素，不應(yīng)脫離作品整體而單獨受到著作權(quán)法的保護，故其不屬于我國著作權(quán)法所保護的作品。同樣在第1326303號“SOUTH TARZAN及圖”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中，商評委和法院均認為，“TARZAN”僅是Edgar Rice Burroughs創(chuàng)作的一系列小說、電影與漫畫作品的作品名稱及其中角色名字，不屬于我國著作權(quán)法保護的作品。
　　由上可見，雖然理論上仍存在一定爭議，但在司法實踐中，作品標(biāo)題主張著作權(quán)往往無法得到支持。
　　2．知名商品的特有名稱權(quán)
　　國家版權(quán)局版權(quán)管理司在1996年7月17日的《關(guān)于作品標(biāo)題是否受著作權(quán)保護的答復(fù)》中認為：“作品的標(biāo)題宜由反不正當(dāng)競爭法保護，而不宜由著作權(quán)法保護。這樣，不管標(biāo)題是否具有獨創(chuàng)性，只要被他人用于商業(yè)目的，都有可能尋求法律援助”。因此，有觀點認為，知名作品的標(biāo)題應(yīng)當(dāng)可以被認定為知名商品的特有名稱，根據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》第五條第（二）項規(guī)定受到保護。但是該條款的適用仍需滿足“造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認為是知名商品”的條件。因此，主張知名商品的特有名稱權(quán)也只能適用于作品標(biāo)題被用在相同或類似商品上的情況，而用在非同類性質(zhì)的商品上，比如“花千骨”商標(biāo)注冊或使用在珠寶、服裝上，一般不至于使消費者誤認為與小說《花千骨》有什么關(guān)系，因此不符合上述條款的適用條件。
　　也有觀點認為，對于該條款應(yīng)該適當(dāng)擴大其適用范圍，即在關(guān)聯(lián)商品上的注冊和使用，如果容易讓消費者誤認為其提供者與作品權(quán)利人有許可、合作等關(guān)聯(lián)關(guān)系的，也應(yīng)當(dāng)認定屬于上述條款規(guī)定的情形。如在“凡人修仙傳”不正當(dāng)競爭糾紛案中，法院就認為“凡人修仙傳”屬于知名商品的特有名稱，被告在網(wǎng)頁游戲頁面使用相同、近似的名稱，還一并使用小說主要人物姓名，構(gòu)成對原告的不正當(dāng)競爭。甚至有觀點認為，即使在毫無關(guān)聯(lián)的商品上，只要會讓消費者誤認為其與作品權(quán)利人有特定關(guān)系的，都應(yīng)當(dāng)屬于上述條款規(guī)定的情形。如在“超級女聲”不正當(dāng)競爭糾紛案中，一審法院就認為，被告在其生產(chǎn)的衛(wèi)生巾系列產(chǎn)品上使用“超級女聲”標(biāo)志，擅自利用了“超級女聲”品牌在市場上已有的聲譽，使消費者誤以為該產(chǎn)品與電視節(jié)目“超級女聲”制作者具有許可使用、關(guān)聯(lián)企業(yè)關(guān)系等特定聯(lián)系，已經(jīng)構(gòu)成不正當(dāng)競爭。因此，如果“花千骨”商標(biāo)注冊和使用在游戲軟件、玩具、服裝上，是有可能讓消費者誤認為其產(chǎn)品是小說《花千骨》的衍生產(chǎn)品，取得了Fresh果果的授權(quán)，從而容易引起消費者對其來源的混淆。那么對于在這些商品上注冊和使用“花千骨”商標(biāo)的行為，就可以通過主張知名商品的特有名稱權(quán)予以制止。
　　但是，由于《反不正當(dāng)競爭法》調(diào)整的是經(jīng)營者之間的競爭關(guān)系，如若以Fresh果果自己的名義主張權(quán)利，很有可能因為其作為自然人不是經(jīng)營者，同時與侵權(quán)人沒有競爭關(guān)系，而被不予支持。比如，在“五朵金花”不正當(dāng)競爭案中，對于《五朵金花》電影劇本作者趙繼康的主張，二審法院就認為“反不正競爭法調(diào)整的是平等的市場經(jīng)營主體間的市場競爭中發(fā)生的法律關(guān)系，而趙繼康并非市場經(jīng)營主體，與曲靖卷煙廠也不存在競爭關(guān)系，曲靖卷煙廠的行為不屬于不正當(dāng)競爭行為”。
　　3.商品化權(quán)
　　北京高院在“邦德007 BOND”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中確立了角色名稱的商品化權(quán)，并將其作為《商標(biāo)法》（2001）第三十一條中的“在先權(quán)利”予以保護，其在判決書中指出，“007”、“JAMES BOND”作為丹喬公司“007”系列電影人物的角色名稱已經(jīng)具有較高知名度，“007”、“JAMES BOND”作為“007”系列電影中的角色名稱已為相關(guān)公眾所了解，其知名度的取得是丹喬公司創(chuàng)造性勞動的結(jié)晶，由此知名的角色名稱所帶來的商業(yè)價值和商業(yè)機會也是丹喬公司投入大量勞動和資本所獲得。因此，作為在先知名的電影人物角色名稱應(yīng)當(dāng)作為在先權(quán)利得到保護。
　　雖然我國法律并沒有關(guān)于“商品化權(quán)”的專門規(guī)定，但由于利用知名虛擬角色名稱從事商品開發(fā)，的確能夠帶來較大的經(jīng)濟利益，此種利益若被無關(guān)的人獲得，對于虛擬角色的創(chuàng)設(shè)者來說確實顯失公平，因此，從情理上講應(yīng)當(dāng)對知名角色名稱予以保護。而“花千骨”正好是小說和電視劇《花千骨》的主角，其形象生動可愛，在電視劇熱播的情況下，倘若同時出現(xiàn)“花千骨”人偶、玩具、服裝等產(chǎn)品，相信也會引起購買熱潮。在此情況下，F(xiàn)resh果果也可以主張“商品化權(quán)”，對搶注的“花千骨”商標(biāo)提起異議或無效宣告。
　　但是，需要注意的是，商品化權(quán)并不是法律預(yù)設(shè)的“權(quán)利”，作品就算有知名度也不會自動產(chǎn)生商品化權(quán)，是否享有商品化權(quán)需要以知名作品和角色名稱能夠產(chǎn)生商品化權(quán)益為前提。在第4375006號“TEAM BEATLES添·甲蟲”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中，法院對商品化權(quán)的產(chǎn)生有詳細的闡述，歸納起來可以總結(jié)為：首先作品本身要有較高的知名度，有較強的號召力；其次，權(quán)利主體要對作品知名度提升有創(chuàng)造性的勞動和廣告宣傳的財產(chǎn)投入；第三，權(quán)利主體對于作品有商品化的運作或可能，作品的號召力能夠吸引消費群體。因此，只有知名作品和角色名稱具有商業(yè)價值，能夠帶來商業(yè)機會和利益，才能享有商品化權(quán)。
　　從這個角度來看，隨著《花千骨》電視劇的熱播，以及《花千骨》游戲等的推出，《花千骨》有了大量的受眾群體，因而具有一定的市場號召力，能夠產(chǎn)生較大的商業(yè)價值，具有主張商品化權(quán)的基礎(chǔ)。只是，F(xiàn)resh果果作為小說作者一般沒有能力對作品進行宣傳推廣，而是通過電視劇的制片方或游戲的制作方進行，因此倘若以Fresh果果自己的名義主張商品化權(quán)，在實踐操作中存在舉證的困難。從現(xiàn)有案例來看，小說作者多是將作品的商品化權(quán)轉(zhuǎn)讓給運營公司，由其主張相應(yīng)權(quán)利，得到支持的可能性較大。
　　4．其他
　　在現(xiàn)有案例中，還有搶注作品名稱的商標(biāo)通過適用《商標(biāo)法》（2001）第十條第一款第（八）項“不良影響”條款規(guī)定，以及《商標(biāo)法》（2001）第四十一條第一款“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”條款規(guī)定被不予注冊或撤銷的情況。
　　在第1674835號“哈里·波特HaLiBoTe”商標(biāo)異議復(fù)審行政訴訟案中，法院判決認為，上訴人明知“哈利·波特”人物角色名稱的知名度而申請注冊被異議商標(biāo)，違反了誠實信用的公序良俗，商標(biāo)評審委員會認定被異議商標(biāo)的申請注冊屬于《商標(biāo)法》（2001）第十條第一款第（八）項所規(guī)定的“有其他不良影響的標(biāo)志”，并無不當(dāng)。
　　而在“蠟筆小新”商標(biāo)爭議行政訴訟一案中，法院認為，誠益公司將“蠟筆小新”文字或卡通形象申請注冊商標(biāo)，主觀惡意明顯。同時，考慮到誠益公司具有大批量、規(guī)模性搶注他人商標(biāo)并轉(zhuǎn)賣牟利的行為，情節(jié)惡劣，因此商標(biāo)評審委員會認定誠益公司申請注冊爭議商標(biāo)，已經(jīng)違反了誠實信用原則，擾亂了商標(biāo)注冊管理秩序及公共秩序，損害了公共利益，構(gòu)成《商標(biāo)法》（2001）第四十一條第一款所指“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”的情形。
　　但是，由于商標(biāo)的不良影響在理論上應(yīng)當(dāng)是指商標(biāo)標(biāo)志本身的構(gòu)成要素所產(chǎn)生的不良后果，因此“哈利·波特”一案的判決并不具有代表性。而“以其他不正當(dāng)手段取得注冊”條款的適用，一般要求商標(biāo)申請人具有較為嚴(yán)重的商標(biāo)惡意情節(jié)，這一點也不是其他案件都具備的。因此，該兩條款可能并不必然適用于“花千骨”商標(biāo)搶注案。
　　小結(jié)
　　綜上，如若Fresh果果想要開發(fā)“花千骨”品牌產(chǎn)業(yè)鏈，對于搶注的“花千骨”商標(biāo)，其可以通過異議或無效宣告的方式進行維權(quán)。而從現(xiàn)有案例來看，通過主張商品化權(quán)和知名商品的特有名稱權(quán)，均有得到支持的幾率。
　　只是，在提起異議的主體上，以其自身的名義遠不如以公司的名義提更易于操作。因此，F(xiàn)resh果果必須首先將其相關(guān)權(quán)利授權(quán)或轉(zhuǎn)讓于具體從事商業(yè)運作的公司，由該公司對其作品所涉及的權(quán)利進行統(tǒng)一維護。此時，關(guān)于授權(quán)或轉(zhuǎn)讓的權(quán)利義務(wù)約定就至關(guān)重要了。
　　當(dāng)然，最好的維權(quán)莫過于提前做好布局，預(yù)先進行商標(biāo)注冊，將所有知識產(chǎn)權(quán)牢牢掌握在自己的手里，才能有效避免商標(biāo)被搶注的情形發(fā)生。（作者單位：北京超凡知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司）