調(diào)查起因:
　　最高人民法院對一起打了5年的官司進行再審立案審查
　　調(diào)查發(fā)現(xiàn):
　　不具有銷售藥品資格的個人和無生產(chǎn)資質(zhì)的公司,簽訂了藥品經(jīng)銷協(xié)議
　　調(diào)查結(jié)果:
　　對于這起涉及專利新藥的案件,究竟是適用合同法這個一般法,還是適用專利法以及藥品管理辦法這兩部特別法,尚存疑問
　　本報記者　趙麗
　　搞了大半輩子科研研究的趙超英未曾預料到,當初自己作為見證人簽下的一紙協(xié)議而引發(fā)的官司,歷經(jīng)5年漫長的審理之后,最后竟要“鬧”到最高人民法院。
　　一紙協(xié)議引發(fā)3億余元索賠
　　這場馬拉松官司的起因,還要追溯到13年前。
　　1998年5月,對高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液進行長期科研后,醫(yī)學博士趙超英就該藥品向國家知識產(chǎn)權(quán)局申請發(fā)明專利。
　　1999年3月,上海籍人士楊惠飛個人與浙江省臨海市高鑫醫(yī)藥科技開發(fā)有限公司簽訂《高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液總經(jīng)銷協(xié)議書》,趙超英是見證人。
　　據(jù)了解,高鑫公司成立于1998年8月,法定代表人為浙江籍人士王蘇娥,經(jīng)營范圍為藥物研究、技術(shù)開發(fā)。
　　楊惠飛與高鑫公司在協(xié)議中約定,高鑫公司全面負責高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液新藥的申報各項事宜,直至獲得國家新藥藥品準字號并及時正式組織生產(chǎn)。高鑫公司同意并確認楊惠飛組建的醫(yī)藥銷售公司或由楊惠飛暫定的其他醫(yī)藥銷售公司為獲得該新藥中國大陸境內(nèi)唯一的總經(jīng)銷地位。雙方承諾對港、澳及海外市場3年后由雙方另行商議,3年內(nèi)雙方不得與第三方合作。
　　此外,雙方還約定,楊惠飛獲得總經(jīng)銷地位后,應盡快組建醫(yī)藥銷售公司或暫定其他醫(yī)藥銷售公司開展業(yè)務。楊惠飛同意向高鑫公司出資資金35萬元,在本協(xié)議書簽訂生效后一次支付完畢。
　　簽訂協(xié)議當日,楊惠飛收到收條一份,載明:今收到楊惠飛交來《高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液總經(jīng)銷協(xié)議書》出資現(xiàn)金人民幣35萬元整。王蘇娥在收款人處簽字蓋章,收條上另加蓋高鑫公司公章。
　　2000年,王蘇娥退出高鑫公司,將公司股份轉(zhuǎn)讓給趙京凌等人。
　　2001年6月,高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液獲得國家知識產(chǎn)權(quán)局《發(fā)明專利證書》,證書中載明專利權(quán)人為趙超英。
　　2002年11月,由趙超英擔任法定代表人的上?；裟丰t(yī)藥科技發(fā)展有限公司成立。
　　2003年6月,趙超英與霍姆公司就高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液新藥簽訂《專利實施許可合同》,并將該專利實施許可合同在國家知識產(chǎn)權(quán)局備案。
　　2004年,高鑫公司獲得此專利藥品的新藥證書,而上海華源長富藥業(yè)(集團)有限公司則以藥品生產(chǎn)企業(yè)的身份獲得該專利藥品的藥品注冊批件。
　　2006年5月,高鑫公司經(jīng)工商部門核準注銷,注銷原因為股東會決議解散。
　　同年年底,當初的經(jīng)銷協(xié)議中約定的經(jīng)銷權(quán)所有人楊惠飛以趙超英等人未將高滲氯化鈉羥乙基淀粉注射液的經(jīng)銷權(quán)交予自己,將后者告上法院,要求被告繼續(xù)履行經(jīng)銷協(xié)議,并賠償原告因未能行使經(jīng)銷權(quán)而遭受的經(jīng)濟損失1880余萬元。并表示,如原告無法實際取得經(jīng)銷權(quán),判令被告賠償原告因未能行使經(jīng)銷權(quán)而遭受的經(jīng)濟損失計3.2億余元。
　　一審判賠450萬原被告均上訴
　　經(jīng)過近4年的審理,2010年3月,此案一審判決下發(fā)。審理此案的上海市第二中級人民法院認定高鑫公司與楊惠飛簽訂的《總經(jīng)銷協(xié)議書》為有效合同,但已不能繼續(xù)履行,由此判決被告賠償原告楊惠飛經(jīng)濟損失人民幣450萬元。
　　上海市第二中級人民法院在判決書中寫道,“根據(jù)國家藥品管理法的規(guī)定,藥品的生產(chǎn)企業(yè)、經(jīng)營企業(yè)須經(jīng)藥品監(jiān)督管理部門批準并發(fā)給《藥品生產(chǎn)許可證》、《藥品經(jīng)營許可證》。對照上述規(guī)定,無論是楊惠飛,還是高鑫公司在簽約時顯然都不具備相應的資格。但是,本案所涉的注射液屬于發(fā)明新藥,在楊惠飛與高鑫公司簽訂協(xié)議時,系爭注射液僅僅完成了研制工作,而且剛剛進入專利申報程序,而有關(guān)新藥的申報則尚未啟動。由此,系爭注射液是否能夠獲得專利、是否能夠得到新藥證書在簽約時尚無法確定。在此情況下,高鑫公司與楊惠飛所簽訂協(xié)議更應被視為一種框架協(xié)議”,但“由于系爭注射液是專利藥品,在過了新藥保護期后,如果需要生產(chǎn)該藥的,只需經(jīng)過專利權(quán)人的同意。本案審理中,無論是該注射液的發(fā)明人趙超英,還是專利權(quán)許可人均沒有同意將注射液交與楊惠飛銷售,而且依據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定也不能通過強制手段要求趙超英等人授權(quán)楊惠飛銷售系爭注射液……綜上,楊惠飛實際上是無法獲得系爭注射液的銷售權(quán)”。
　　此外,法院認為,根據(jù)《總經(jīng)銷協(xié)議書》的約定,高鑫公司在與楊惠飛簽訂協(xié)議后,未負責新藥的生產(chǎn)及將銷售權(quán)交與楊惠飛,而是將新藥技術(shù)轉(zhuǎn)讓給其他公司,其違約行為明顯,應當承擔相應的違約責任。根據(jù)協(xié)議約定,高鑫公司與楊惠飛結(jié)算價的價格是按照物價局核準的該藥零售價格的30%計算,按照此種方式計算,楊惠飛獲得的銷售利潤應是核定價的70%。但是考慮到楊惠飛并非是直接將注射液銷售給患者,此外楊惠飛與高鑫公司對于合同的履行期限約定不明,而且是否能按照合同約定的指標完成銷售任務也無法判斷,再結(jié)合楊惠飛出資情況,所得回報比例等因素,酌情確定楊惠飛遭受的經(jīng)濟損失為450萬元。
　　對于上述判決結(jié)果,雙方都感到不滿意。
　　作為被告之一的趙超英認為,簽訂總經(jīng)銷協(xié)議時王蘇娥是高鑫公司的實際控制人,自己只是協(xié)議的見證人,“把我當成被告,不就相當于夫妻一方要與證婚人鬧離婚”?
　　同時,趙超英指出,根據(jù)協(xié)議約定,藥品的經(jīng)銷者是楊惠飛組建醫(yī)藥銷售公司或暫定的其他醫(yī)藥銷售公司,“不論是根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)還是總經(jīng)銷協(xié)議,楊惠飛都不是適格的原告”。此外,趙超英的代理律師認為,協(xié)議另一方楊惠飛作為個人簽署藥品經(jīng)銷協(xié)議,違反了國家藥品管理法規(guī)的強制性規(guī)定。
　　“楊惠飛至今也未按協(xié)議的約定組建醫(yī)藥公司或暫時指定醫(yī)藥公司獲得系爭新藥中國大陸境內(nèi)的總經(jīng)銷權(quán),屬于違約在前?！壁w超英說。
　　由此,2010年5月,趙超英提起上訴。
　　與此同時,原告楊惠飛也提起上訴,表示對總經(jīng)銷協(xié)議被認定有效,但又既而被認定無法繼續(xù)履行的法院判決不能認可,請求二審法院支持其全部訴訟請求。
　　楊惠飛認為,公司與自然人在法律上雖各自具有獨立的人格,但實際上公司的行為均需要通過自然人方能實施完成,而本案中相關(guān)的公司與自然人存在全面復合的特殊現(xiàn)象,且重要的法律文件均得到趙超英的簽署認可,所以自己對實施該項已買斷的權(quán)利具有充分的自主權(quán)。
　　一般法“凌駕”于特別法之上?
　　2010年8月13日,上海市高級人民法院對此案作出二審判決。
　　上海市高院認為,楊惠飛、高鑫公司是否有簽訂總經(jīng)銷協(xié)議的主體資格,應當依照合同法的規(guī)定,而非藥品管理法的規(guī)定進行審查。藥品管理法監(jiān)管針對的是具體實施藥品生產(chǎn)企業(yè)和藥品經(jīng)營企業(yè),其目的是保證藥品質(zhì)量,保障人體用藥安全,維護人民身體健康和用藥的合法權(quán)益。事實上總經(jīng)銷協(xié)議約定的也不是楊惠飛本人經(jīng)銷而是由其指定的醫(yī)藥公司銷售,高鑫公司自己也未實際生產(chǎn)。本案中楊惠飛、高鑫公司作為兩個具有民事行為能力的主體,按照各自的真實意思表示簽訂總經(jīng)銷協(xié)議并未違反法律法規(guī)的規(guī)定,楊惠飛和高鑫公司可通過與他人合作組建有資質(zhì)的藥品銷售商或藥品制造商,使總經(jīng)銷協(xié)議得以實際履行,故本院認定楊惠飛和高鑫公司簽訂的總經(jīng)銷協(xié)議合法有效。時至今日,總經(jīng)銷協(xié)議的主體之一高鑫公司已注銷,發(fā)明專利人趙超英也無意與楊惠飛重新簽訂經(jīng)銷協(xié)議,且現(xiàn)系爭注射液的生產(chǎn)方金山制藥公司、銷售方麗天公司系合法取得生產(chǎn)和銷售資格,并不存在惡意,故繼續(xù)履行總經(jīng)銷協(xié)議已無可能,總經(jīng)銷協(xié)議應終止履行。
　　此外,關(guān)于賠償問題,判決書中這樣寫道:“高鑫公司與楊惠飛簽約后,未將新藥的銷售權(quán)交與楊惠飛,違法了合同約定,高鑫公司應當賠償楊惠飛相應的損失。關(guān)于損失的計算原審已作了論述,本院不再贅述。”
　　最終,上海市高院作出“駁回上訴,維持原判”的終審判決。
　　對于這樣的終審判決,趙超英認為十分“委屈”,無奈之下,他向最高人民法院提出申請再審。
　　2011年3月,最高人民法院下達了受理申請再審案件通知書,表示最高法院已立案審查此案。
　　華東政法大學一位法學教授向《法制日報》記者指出,在這起案件中,因為涉及具有專利的新藥,所以案件可以適用專利法和藥品管理法,但是在整個審理過程中,合同法這個一般法一直“凌駕”于這兩部特別法之上,只要雙方當事人簽訂的合同有效,就要按照合同履行,不管這個合同是否違反了國家的法律法規(guī),“對于這樣的法律適用,我表示十分擔憂”。