外觀設計是我國專利法規(guī)定的受專利保護的發(fā)明創(chuàng)造之一。凡是工業(yè)產品，從人們的日常生活用品到大型的工業(yè)機器、設備，都得有一個外觀設計，這些外觀設計，無論是單純追求美觀的刻意裝飾，還是為充分發(fā)揮產品的功能而根據(jù)材料、結構等作出的合理設計，只要是新的、與已有的產品外觀設計不同，均可以申請并獲得專利保護。外觀設計是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計。我國專利法第56條第二款規(guī)定：“外觀設計專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準?！比嗣穹ㄔ夯驅＠芾硇姓C關據(jù)此審查確定外觀設計專利保護范圍，并對專利侵權與否作出判定。但是，由于法條對外觀設計專利保護的規(guī)定過于原則，在外觀設計專利侵權的判定實踐中，往往無法簡單地依據(jù)法條的規(guī)定進行定案，使得我國司法界在外觀設計專利侵權判定上存在諸多有爭論的問題。
　　一、同類產品范圍的界定
　　外觀設計必須以產品為載體，不能脫離具體的產品。一件外觀設計只能在一定的產品范圍內受保護，也就是說，專利權人只能有權禁止第三人在與其專利產品相同或者類似的產品上使用外觀設計，無權禁止第三人在受保護的產品范圍以外的產品上使用該外觀設計。外觀設計專利侵權判定中，應當首先審查被控侵權產品與專利產品是否屬于同類產品。不屬于同類產品的，不構成侵犯外觀設計專利權。同一種類的產品是指具有相同用途的產品，例如機械表和電子表盡管內部結構不同，但是他們的用途是相同的，所以屬于同一種類的產品。應當注意的是，只要產品具有相同的用途，而不管它們是否還具有其他的用途，都屬于同一種類的產品。在確定產品的種類時，可以參考產品的名稱、洛迦諾分類以及產品貨架分類，但是應當以產品的用途是否相同為準。對于同類產品范圍的確定標準，存在兩種爭論的觀點，一種觀點認為應參照商標侵權確定類似商品的標準，并考慮專利產品與被控產品的功能、用途、銷售方式以及消費習慣；另一種觀點認為應當按照國際外觀設計分類表。筆者認為，上述兩種觀點均存在一定的片面性。因為商標是用于商品或者服務上的可視性標記，其作用在于生產者、經營者把自己的商品或者服務與他人的商品或者服務相區(qū)別，而外觀設計專利是使其產品的外觀產生美感的新設計，兩者有著明顯的區(qū)別。國際外觀設計分類表是由洛迦諾聯(lián)盟專家委員會定期修訂的國際分類表，洛迦諾協(xié)定旨在對巴黎公約成員國保護的外觀設計在分類管理上進行統(tǒng)一的規(guī)定，而不涉及各國對于外觀設計保護的實質內容和權利的審批程序。我國于1996年6月17日向WIPO總干事遞交了加入洛迦諾協(xié)定的申請書，并于1996年9月19日正式批準生效。可見，國際外觀設計分類表的目的在于科學、系統(tǒng)地對外觀設計專利文件進行管理和使用，便于專利審查批準以及專利申請文件的歸檔檢索，不可能完全兼顧不同國家的產品分類習慣和消費方式，更不可能隨著商品的更新發(fā)展而快捷有效地調整分類表的分類方式。所以，機械地套用國際外觀設計分類表作為判定產品范圍的標準，盡管在司法實踐中會帶來很多方便，但勢必會給定案造成不公正。審查外觀設計專利產品與侵權產品是否屬于同類產品，應當參照國際外觀設計分類表，但必須同時考慮商品銷售的客觀實際情況，對是否屬于同類產品作出認定，并且不排除在特殊情況下，類似產品之間的外觀設計亦可進行侵權判定。
　　二、外購零部件外觀設計生產產品是否構成侵權
　　根據(jù)專利保護的一般理論，專利客體所涉的內涵越少，外延越大，即其保護范圍越大。如某件產品中單個零部件的外觀設計，其所涉保護范圍往往大于整個產品的外觀設計，特別是對某些通用型的零部件。這時，如果第三人在市場上購買了非專利權人生產或者未經專利權人許可生產的該外觀設計零部件并將其組裝到自己的產品上，是否構成專利侵權？
　　我國專利法第11條第二款規(guī)定，外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。也就是說，專利權人無權禁止第三人為生產經營目的使用其外觀設計專利產品。那么，第三人在市場上購買了非專利權人生產或者未經專利權人許可生產的該外觀設計零部件并將其組裝到自己的產品上，屬于使用行為抑或銷售行為？
　　有學者提出，如果是自由選購來的零部件，由于外觀設計專利無禁止他人使用的權利，此時廠家對零部件是使用行為而不是制造行為，因而不構成侵權。但當該使用者明知所購買的零部件是侵權產品時，其只是購買零部件安裝在自己的產品上自己使用，不構成侵權，如果將帶有該零部件的產品銷售出去，則可構成明知故犯的銷售侵權行為。筆者認為，明知與否，不應作為外觀設計專利侵權判定的認定依據(jù)，但在是否應承擔賠償責任上給予考慮。如果將自由選購來的產品零部件外觀設計組裝到自己產品上并銷售出去的行為認定為不侵犯專利權的行為，則不利于保護專利權人的合法利益，容易給零部件外觀設計專利產品的非法制造者提供可乘之機，使其有機會尋求合法的銷售渠道。為生產經營目的使用不知道是未經專利權人許可而制造并售出的產品零部件外觀設計，并將安裝有這種產品零部件外觀設計的產品銷售出去，只要能證明這些產品零部件外觀設計的合法來源,不承擔賠償責任,但必須停止銷售行為,并銷毀侵權的產品零部件外觀設計和組裝有該產品零部件外觀設計的成品；反之,則應同時承擔賠償責任。
　　三、外觀設計專利的色彩保護
　　我國專利法實施細則第27條和第28條規(guī)定，申請人同時請求保護色彩的外觀設計專利申請，應當提交彩色圖片或者照片一式兩份，并在外觀設計的簡要說明中寫明請求保護色彩。那么就一項外觀設計專利申請而言，如果申請人同時請求保護色彩，這時，請求保護色彩的外觀設計專利與未請求保護色彩但形狀、圖案相同的外觀設計專利相比較，其保護范圍是變窄了還是擴大了？抑或保護范圍不變？這是外觀設計專利侵權判定中一直爭論不休，并且至今尚無權威性定論的問題。
　　一種觀點認為，形狀、圖案及色彩均是外觀設計的重要組成要素，申請人在申請外觀設計專利時完全可以自由作出選擇。一旦申請人要求保護色彩，色彩就屬于該外觀設計專利保護的一部分，專利保護范圍就應當包括色彩在內的外觀設計整體。此時，如果被控侵權產品和外觀設計專利相比，二者的形狀、圖案相近似，但色彩明顯不同，對于一般消費者來說有明顯的視覺差別，不會造成誤認或混淆的，人民法院或專利管理機關就不應判定侵權；反之，如果被控侵權產品與外觀設計專利的形狀、圖案不相同或不相近似，但色彩與形狀、圖案結合成為一個整體時兩者相近似，足以使一般消費者誤認或混淆，人民法院或專利管理機關應判定侵權。
　　另一種觀點認為，申請人同時請求保護色彩并不影響外觀設計專利權的保護范圍，只要在沒有色彩保護的外觀設計符合授予條件的前提下，對已經獲得專利權的有色彩保護的外觀設計，應該認為專利權同樣也包括沒有色彩的同一外觀設計。
　　由于我國的發(fā)明專利或者實用新型專利主要通過文字的描述來公開其技術方案，專利權的保護范圍以其權利要求的內容為準，并且可以選擇采用保護范圍最大的獨立權利要求和保護范圍較小且處于從屬地位的從屬權利要求對發(fā)明創(chuàng)造進行全方位的保護。相比之下，外觀設計專利是以比較直觀的圖片或者照片來展示富有美感并適于工業(yè)上應用的新設計，專利權的保護范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設計專利產品為準，從形式上來看，沒有獨立權利要求和從屬權利要求這樣的從屬關系。但是，我們不能因此抹殺外觀設計產品中客觀存在的有著不同層面的發(fā)明點。同樣歸屬專利法保護的外觀設計，發(fā)明人完全可能就某一產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合作出不同層面且有著特定邏輯關系的創(chuàng)新點，只要這些創(chuàng)新點各自均符合專利法的要求，申請人就完全有權選擇這種發(fā)明創(chuàng)造的全部層面或部分層面申請外觀設計專利，這些專利申請一旦提出，申請人均可能全部獲得專利權。因此，筆者認為，在處理外觀設計專利權的保護范圍和外觀設計專利侵權判定時，參照我國發(fā)明專利或實用新型專利的有關規(guī)定，引入獨立權利和從屬權利的概念有著重要的實踐意義。
　　假定發(fā)明人設計了一種特殊造型的鉛筆盒，同時在這種鉛筆盒上設計有歡快動人的卡通圖案，再在這種圖案上設計有美麗環(huán)保的色彩，這時，該發(fā)明人完全可以就上述的鉛筆盒形狀、圖案、形狀與圖案的結合、色彩與形狀的結合、色彩與圖案的結合以及色彩與形狀和圖案的結合分別提出多件外觀設計專利申請，該發(fā)明人也可以就上述產品提出一件外觀設計專利申請，并就該申請請求保護色彩。非常明顯，發(fā)明人的這種選擇所得到的法律保護應是一致的。對此，我們完全有理由認為，發(fā)明人的鉛筆盒形狀外觀設計所體現(xiàn)的專利保護范圍最大，相當于發(fā)明專利或者實用新型專利的獨立權利要求，發(fā)明人在這種鉛筆盒形狀基礎上提出的圖案、形狀與圖案結合、色彩與形狀結合、色彩與圖案結合以及色彩與形狀和圖案結合所體現(xiàn)的專利保護范圍其次，相當于發(fā)明專利或者實用新型專利的從屬權利要求。有人提出，既然發(fā)明人的鉛筆盒形狀外觀設計已體現(xiàn)了最大的專利保護范圍，就沒有必要再要求保護在這種鉛筆盒形狀基礎上提出的圖案專利，更沒有必要再要求色彩保護了，這種觀點就像發(fā)明專利或者實用新型專利申請中，既然獨立權利要求的保護范圍最大，就再也不必要提出從屬權利要求了，其顯然忽視了專利保護客體的多層面以及多層面本身存在的價值性。
　　四、實施一項有效的外觀設計專利是否會侵犯他人的另一項外觀設計專利權
　　要解決這一問題，首先需要在理論上解決外觀設計專利是否同樣存在基本專利和從屬專利的概念。
　　構成外觀設計的是產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合。通常，產品的色彩不能獨立構成外觀設計，除非產品色彩變化的本身已形成一種圖案?？梢詷嫵赏庥^設計的組合有：產品的形狀；產品的圖案；產品的形狀和圖案；產品的形狀和色彩；產品的圖案和色彩；產品的形狀、圖案和色彩。形狀是指對產品造型的設計，也就是指產品外部的點、線、面的移動、變化、組合而呈現(xiàn)的外表輪廓，即對產品的結構、外形等同時進行設計、制造的結果。圖案是指由任何線條、文字、符號、色塊的排列或組合而在產品的表面構成的圖形。圖案可以通過繪制或其他能夠體現(xiàn)設計者的圖案設計構思的手段制作。色彩是指用于產品上的顏色或者顏色的組合，制造該產品所用材料的本色不是外觀設計的色彩。
　　假定甲設計了一種造型別致的保溫瓶，并因此申請獲得了一項外觀設計專利。乙在甲設計的保溫瓶體外表面設計了黑白山水圖案，乙因此也申請并獲得了一項外觀設計專利。丙將乙設計的黑白山水圖案繪制成富于美感動態(tài)的彩色圖案，使之很容易和不具有這種彩圖的保溫瓶區(qū)分開來，丙因此也獲得了一項外觀設計專利。這時，甲乙丙三申請人的三項外觀設計專利之間是何種邏輯關系？甲乙丙三人各自分別實施自己的外觀設計專利會引起何種法律后果？
　　由于外觀設計專利不是通過發(fā)明或實用新型專利技術的技術方案來表述，也沒有必要技術特征以及兩項專利的必要技術特征覆蓋概念。上例甲乙丙的三項外觀設計專利之間事實上形成了上下位的包容關系，即三項外觀設計專利之間存在專利從屬關系。乙獲得專利并不意味著乙可以無償使用甲的專利，乙的專利實施顯然有賴于甲的專利實施，所以乙要實施自己的外觀設計專利必須得到甲的許可。反之，甲在實施自己的專利時，也不能不經乙的許可就擅自使用乙設計的特殊圖案，假若我們把甲的專利稱作基本專利，則乙的專利就是甲專利的從屬專利。如果人民法院不承認乙新的外觀設計是從屬于甲原先的外觀設計，允許新專利的獲得者無償使用原先的專利，那么任何一件外觀設計都可能被輕易侵犯。同樣，丙的外觀設計專利是甲、乙專利的從屬專利，丙實施自己的外觀設計專利須得到甲乙的同意。在專利侵權訴訟中，當事人均擁有外觀設計專利權時，人民法院不應當僅以被告擁有專利權為由，不進行是否構成專利侵權的分析判斷即駁回原告的訴訟請求，而應當分析被告擁有外觀設計專利權的具體情況以及與原告外觀設計專利權的關系，從而判定是否構成侵權。