在科學技術迅猛發(fā)展、知識產(chǎn)權制度不斷完善的今天，知識產(chǎn)權作為無形財產(chǎn)權，已越來越成為一種重要的經(jīng)濟資源。知識產(chǎn)權持有人可以自己直接行使權利，也可以通過轉(zhuǎn)讓或許可他人行使，并獲取經(jīng)濟利益。我國公司法規(guī)定，有限責任公司的股東和股份有限公司的發(fā)起人可以用工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資，但是對工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術范疇沒有法律上的界定，作價出資的具體方式也沒有明確的規(guī)定。這些急需解決的法律問題，不但造成許多不同理解和爭論，同時也帶來了諸多實務操作上的困難。
　　一、關于我國公司法中工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術范疇的法律界定
　　1、對工業(yè)產(chǎn)權范疇的法律界定
　　工業(yè)產(chǎn)權，譯自英文Industrial Property。我國法律對工業(yè)產(chǎn)權的范疇沒有明確的法律規(guī)定。根據(jù)《保護工業(yè)產(chǎn)權巴黎公約》的規(guī)定，工業(yè)產(chǎn)權保護的客體包括：（1）專利（發(fā)明）；（2）實用新型；（3）工業(yè)品外觀設計；（4）商標；（5）服務標記；（6）廠商名稱；（7）產(chǎn)地標記和原產(chǎn)地名稱；（8）對反不正當競爭的保護。以上八項內(nèi)容屬于廣義的工業(yè)產(chǎn)權。作為人類智力創(chuàng)造的代表是發(fā)明、實用新型和工業(yè)品外觀設計；而商標、服務標記、商業(yè)名稱和標記等主要涉及的是商業(yè)信譽；對反不正當競爭的保護既有涉及商業(yè)信譽也有涉及人類智力創(chuàng)造因素（如技術秘密）。狹義的工業(yè)產(chǎn)權僅為專利權和商標權。在實務操作中，更多人是從狹義上來界定我國公司法中所說的工業(yè)產(chǎn)權。
　　2、對非專利技術的法律界定
　　非專利技術，也稱專有技術，是指不為公眾所知悉、能為權利人帶來經(jīng)濟利益、具有實用性并經(jīng)權利人采取保密措施的技術信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法等技術信息。非專利技術屬于技術秘密的范疇，從它與專利技術的關系這個意義上來講，包括未申請專利的技術、已申請專利但尚未公告（公開）的技術，其中未申請專利的技術是指專利法規(guī)定不能授予專利權的技術和雖符合授予專利權的條件但不申請專利的技術。
　　3、以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術劃定出資范圍的法律問題
　　在我國法律沒有對工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術的范疇作明確規(guī)定的情況下，目前大多數(shù)人是按照上述的界定來確定范圍的。然而，這樣的界定一旦適用到我國公司法的出資入股，又會出現(xiàn)許多法律問題。我國反不當正競爭法規(guī)范的對象包括商業(yè)秘密，商業(yè)秘密又包含經(jīng)營信息和技術信息，而這些技術信息即為非專利技術，這種非專利技術已被廣義的工業(yè)產(chǎn)權所包容，我國公司法卻對工業(yè)產(chǎn)權和非專利技術進行并列式規(guī)定，顯然不利于實務中的正確解讀。
　　對符合授予專利權條件，并已提出申請且公開的發(fā)明專利申請技術，在尚未被授予發(fā)明專利權前，既不屬于非專利技術，也被排除在工業(yè)產(chǎn)權范疇之外，根據(jù)我國公司法規(guī)定就無法辦理以這些技術的出資入股手續(xù)，無疑阻礙優(yōu)秀技術的轉(zhuǎn)化實施。
　　隨著信息產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展和計算機系統(tǒng)的普及應用，涌現(xiàn)出大量的計算機軟件。這些關于計算機應用程序設計的發(fā)明創(chuàng)造，在處于相對保密狀態(tài)下，可以歸屬于非專利技術，并按照現(xiàn)行公司法的規(guī)定出資入股。一旦當這些軟件設計程序被公開時，它就不再屬于非專利技術，也就無法按照我國現(xiàn)行的公司法出資入股，這顯然也是不合理的。事實上，隨著科學技術的發(fā)展，工業(yè)領域出現(xiàn)大量的廣義工業(yè)產(chǎn)權與著作權的交叉和重疊，如計算機軟件、工程和產(chǎn)品設計圖紙及模型、工藝美術作品、集成電路布圖設計等，這些智力成果可能是具有很高經(jīng)濟價值的，允許這些具備著作權屬性的智力成果作價出資顯得十分必要。
　　二、我國公司法規(guī)定以知識產(chǎn)權財產(chǎn)權作價出資的可行性
　　1、對知識產(chǎn)權范疇的法律界定
　　“知識產(chǎn)權”一詞，英文為Intellectual Property。知識產(chǎn)權的內(nèi)容通常分兩部分，即著作權（版權）和工業(yè)產(chǎn)權。廣義的知識產(chǎn)權范圍，目前已為《世界知識產(chǎn)權組織公約》和《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》（TRIPs協(xié)議）這兩個主要的知識產(chǎn)權國際公約所界定。我國是世界知識產(chǎn)權組織和世界貿(mào)易組織（ＷＴＯ）的正式成員國?！妒澜缰R產(chǎn)權組織公約》第２條以列舉的形式界定了知識產(chǎn)權的范圍，指出知識產(chǎn)權應包括下列權利：
　　a、關于文學、藝術和科學作品的權利。主要指作者權，或稱著作權，或稱版權。
　　b、關于表演藝術家的表演、錄音和廣播的權利。主要指鄰接權，或與著作權相關的權利。
　　c、關于人類在一切領域內(nèi)的發(fā)明的權利。主要指人們就專利發(fā)明、實用新型及非專利發(fā)明享有的權利。
　　d、關于科學發(fā)現(xiàn)享有的權利。
　　e、關于工業(yè)品外觀設計的權利。
　　f、關于商品商標、服務商標、商號及其他商業(yè)標記的權利。
　　g、關于制止不正當競爭的權利。
　　h、其他一切來自工業(yè)、科學及文學、藝術領域的智力創(chuàng)作活動所產(chǎn)生的權利。
　　TRIPs協(xié)議第一部分第1條中界定了與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權的范圍：
　　a、版權與鄰接權；
　　b、商標權；
　　c、地理標志權；
　　d、工業(yè)品外觀設計權；
　　e、專利權；
　　f、集成電路布圖設計（拓撲圖）權；
　　g、未公開的信息專有權，主要是商業(yè)秘密權。
　　我國1986年頒布的《民法通則》第五章第三節(jié)對知識產(chǎn)權的范圍專節(jié)作了規(guī)定，包括著作權（版權）、專利權、商標權、發(fā)現(xiàn)權、發(fā)明權和其他科技成果權。由此可見，我國《民法通則》所規(guī)定的知識產(chǎn)權的范圍，基本上與兩個主要的知識產(chǎn)權國際公約所界定的知識產(chǎn)權的范圍一致。
　　2、知識產(chǎn)權財產(chǎn)權具備作價出資的法律特性
　　知識產(chǎn)權是一種無形財產(chǎn)權，知識產(chǎn)權兼有人身權和財產(chǎn)權的雙重屬性，這已為絕大多數(shù)國家的法律和有關知識產(chǎn)權國際條約所確認。知識產(chǎn)權的客體是具有特定身份的當事人的智力勞動成果。這種智力成果既是創(chuàng)造者的勞動成果，又是創(chuàng)造者思想、情感、信譽等的綜合反映，體現(xiàn)了創(chuàng)造者的人格、身份特征，如發(fā)明創(chuàng)造是發(fā)明人的創(chuàng)造性智力成果，其發(fā)明人身份是難以用金錢來衡量和交換的。知識產(chǎn)權作價出資入股，其本質(zhì)是財產(chǎn)權屬性，并不是知識產(chǎn)權所同時包含的人身權。知識產(chǎn)權中的人身權利主要是一種身份權，除法律特別規(guī)定的以外，知識產(chǎn)權中的人身權利永遠只能專屬于權利人本人，不因知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的行使而改變這種人身權的屬性。我們通常所說的知識產(chǎn)權作價出資，僅僅是對知識產(chǎn)權中的財產(chǎn)權作價出資，不包含知識產(chǎn)權中的人身權。因而，知識產(chǎn)權持有人通過轉(zhuǎn)讓或許可行使的權利僅僅是知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權，受讓人通過受讓獲得知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權，或者被許可人通過許可獲得知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的使用權。即知識產(chǎn)權持有人轉(zhuǎn)讓或許可他人行使權利時，知識產(chǎn)權的人身權不因財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓或許可而改變。
　　三、知識產(chǎn)權財產(chǎn)權作價出資的方式應該包括對知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓和實施許可。
　　知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓，是指知識產(chǎn)權持有人將知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權出讓給受讓人，出讓人不再持有知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權。知識產(chǎn)權的實施許可，是指知識產(chǎn)權持有人將知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權在約定的期限和約定的范圍內(nèi)許可他人實施，知識產(chǎn)權的財產(chǎn)權仍由許可人持有。針對不同的知識產(chǎn)權，權利人可以選擇不同的行使方式。
　　關于專利技術的作價出資，專利權人可以轉(zhuǎn)讓專利權（本質(zhì)上仍是專利權的財產(chǎn)權）作價出資，也可以通過簽訂專利實施許可使用協(xié)議，權利人以準許擬設立的公司制造、使用、銷售其專利產(chǎn)品或使用其專利方法作價出資，這種專利實施許可使用權在本質(zhì)上同樣是一種財產(chǎn)性權利，它是在權利主體不變情況下的部分權利轉(zhuǎn)移，是創(chuàng)建在專利這一特殊資產(chǎn)具有共益性特點基礎上，即可在一個主體控制下由多個主體共用其權利。如果造成侵犯他人專利權，責任要由許可人承擔，被許可人不負責賠償責任。當然，專利實施許可的風險主要由專利權人分擔，被許可人的風險要小得多，只有實施中的技術風險和市場銷售風險等。專利實施許可的方式可以作適當?shù)南拗疲梢钥紤]將實施許可使用權作為出資的方式限定為獨占許可或獨家許可（排他許可），因為獨占許可或獨家許可形成市場壟斷，獲取壟斷利潤，符合公司股東的根本利益。實踐中，由于各種原因，權利人將專利轉(zhuǎn)讓給別人的情形并不多見，大部分是通過轉(zhuǎn)讓實施許可使用權的形式來完成交易。特別是受公司規(guī)模的限制，如果將一項評估價值很高的專利僅僅作價公司注冊資本的20%或35%以內(nèi)，或者將多項具有關聯(lián)性的專利群給予很低的作價，顯然不符合等價有償?shù)拿穹ㄔ瓌t，對權利人而言，也是不公平的。因此，為能平衡專利權人和公司其他股東的利益，以使專利通過公司這一組織形式來發(fā)揮它的經(jīng)濟價值和社會價值，實現(xiàn)資本要素的優(yōu)化配置，采用專利實施許可使用權作為出資入股的方式，更能保證專利權人的正當利益不受損害并起到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的社會效果，同時也能使公司降低取得專利的經(jīng)濟成本。
　　關于非專利技術的作價出資，則只能采用實施許可的方式。非專利技術與專利技術有著很大的區(qū)別，它是一種處于權利人保密狀態(tài)下未公開的技術信息，并且同樣的非專利技術可以同時被幾個權利人所持有，由于它不能排除其他人也同時合法持有該項非專利技術，所以非專利技術不存在嚴格意義上的所有權，它僅是一種在保密狀態(tài)下的為少數(shù)人持有使用權。從這個意義上來說，非專利技術（技術秘密）的轉(zhuǎn)讓，實質(zhì)上是非專利技術使用權的轉(zhuǎn)讓，對這種轉(zhuǎn)讓方式，當事人可以約定讓與人轉(zhuǎn)讓了該非專利技術后自己是否有權繼續(xù)實施該專有技術，受讓人得到該非專利技術后是否有權將該非專利技術再轉(zhuǎn)讓給第三人等具體內(nèi)容。
　　將作價出資的范圍擴充理解到知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的界定范疇時，對以申請且公開但尚未授權的發(fā)明專利技術作價出資問題就迎刃而解，這些技術成果雖不能歸屬到工業(yè)產(chǎn)權中的專利技術，也不屬于非專利技術，但屬于我國民法通則所規(guī)定的知識產(chǎn)權范疇，并可以采用專利申請權作價出資的方式。對歸屬于著作權保護的已公開作品，諸如計算機軟件、工程和產(chǎn)品設計圖紙及模型、工藝美術作品、集成電路布圖設計等，同樣可以知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓或?qū)嵤┰S可作價出資。
　　現(xiàn)階段，在我國公司法和相關的法律修改之前，以知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)讓或?qū)嵤┰S可作為作價出資方式，不違背法律法規(guī)的規(guī)定。公司法雖規(guī)定以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術作價出資，但對工業(yè)產(chǎn)權和非專利技術的范疇沒有任何界定，實踐中完全有理由采用我國民法通則中對知識產(chǎn)權的規(guī)定來界定。公司法規(guī)定，以工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術出資的，應當依法辦理財產(chǎn)權的轉(zhuǎn)移手續(xù)，這種財產(chǎn)轉(zhuǎn)移應包括轉(zhuǎn)讓和實施許可，這也與我國合同法關于技術轉(zhuǎn)讓合同的規(guī)定相一致。我國合同法第342條規(guī)定，技術轉(zhuǎn)讓合同包括專利權轉(zhuǎn)讓、專利申請權轉(zhuǎn)讓、技術秘密轉(zhuǎn)讓、專利實施許可合同。顯然，履行這些技術轉(zhuǎn)讓合同包括了所涉技術的財產(chǎn)權轉(zhuǎn)移手續(xù)。在知識產(chǎn)權財產(chǎn)權作價出資入股前，往往需進行評估作價，而對這種無形資產(chǎn)進行評估時，又是大量以實施許可為目的的評估。
　　實踐中，雖然不同地方對知識產(chǎn)權財產(chǎn)權的作價出資有著不同的規(guī)定，但也有個別地方特別是一些經(jīng)濟發(fā)達的省份，已明確將工業(yè)產(chǎn)權的范疇擴大到包括計算機軟件著作權、其它科技成果使用權的知識產(chǎn)權范圍，也明確了可以作價入股的方式包括轉(zhuǎn)讓權和許可實施權。這為我國公司法和相關法律的修改完善提供寶貴的經(jīng)驗。